4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Kapsamı, Uygulama Şartları, Ön İnceleme Usul ve Esasları

GİRİŞ

Kamu hizmetlerinin etkin, verimli, süratli ve saygın bir biçimde sürdürülebilmesi, çağdaş toplumların en temel hedeflerinden biridir. Bu hizmetlerin hedeflenen şekilde yürütülmesi iyi bir kamu yönetim sistemi ile mümkündür.

Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle yerine getiren memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar dolayısıyla doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tabi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açacaktır.

Bu bakımdan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adli makamlarca soruşturma yapılmadan, idarenin bir ön inceleme yapmasını ve bu ön incelemenin sonucuna göre olayın yetkili mercilere intikal ettirilmesini öngören sistemler geliştirilmiştir. Ülkemizde memurların görevlerinden doğan veya görevin yapılması sırasında işlenen suçlardan dolayı ayrı olarak özel yargılama usulüne tabi tutulması yüz yıla yakın bir zamandan beri kabul edilmiş, 1982 Anayasasının 129.maddesi ile de Anayasal ilke haline getirilmiştir.

Türk Hukuk Sisteminde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev sırasında ve görev sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle özel yargılama usullerini içeren en kapsamlı Kanun 1923 tarihli Memurin Muhekamatı Hakkında Kanunu Muvakkattı (MMHK). Bu Kanun geçici bir Kanun olmamasına rağmen 87 yıla yakın bir süre uygulanmıştır.

MMHK’nun uygulaması sırasında meydana gelen aksaklıklara ve Kanuna bir çok eleştiriler getirilmiş, özellikle demokratikleşme ve Avrupa Birliği sürecinde bu eleştiriler yoğunlaşmıştır. Bunun sonucunda Türkiye Büyük Millet Meclisi 02 Aralık 1999 tarihinde 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunu” kabul etmiş,4483 sayılı Kanun 04 Aralık 1999 tarihinde 23896 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

4483 sayılı Kanun ile MMHK’ na yapılan eleştiriler izale edilmeye çalışılmıştır. Anayasanın 129.maddesinin öngördüğü izin sistemi içinde Memurlar ve Diğer Kamu görevlilerinin “görevleri sebebiyle” işledikleri suçlar bu Kanun kapsamına alınmış, görevle ilgisi olmayan ancak görev sırasında işlenen suçlar kapsam dışına çıkarılmıştır. Kanunla, MMHK’nun döneminde sisteme dahil olmayan “diğer kamu görevlileri” de sisteme dahil edilmiştir.

4483 sayılı Kanunun getirdiği en kapsamlı yenilik hazırlık soruşturmasını Cumhuriyet savcılarına devretmesidir. MMHK’da hazırlık soruşturması idare tarafından yapılmakta, ancak yargılama safhası genel mahkemelerde yapılmakta idi. 4483 sayılı Kanun ile idari merciler Cumhuriyet savcılarına hazırlık soruşturması yapılıp,yapılmayacağına izin vermektedirler. Yine Kanunla memurlar yargılama kurulları da kaldırılmıştır. Kanunla ceza kovuşturması açılmadan önce idare tarafından ön inceleme yapılması şartı getirilmiştir.

Görevleri nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında bir suç isnat edilmesi durumunda Kanun gereği bir ön inceleme yapılır ve memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilip verilmemesi yönünde Kanunda belirtilen idari merciler tarafından karar verilir.

Kanunda yapılan diğer önemli bir deşiklikte belirli süre kıstasını getirmesidir.

Bu çalışmada 4483 sayılı Kanun ve ön inceleme usul ve esasları incelenmeye çalışılmıştır. Öncelikle Kanunun genel gerekçesi, amacı ve kapsamı açıklanmış, memur ve diğer kamu görevlileri kavramları üzerinde durulmuştur.

Çalışmanın amacına uygun olarak kapsam çok geniş tutulmamış Kanunun daha çok idareyle ilgili olan maddeleri üzerinde durulmuş, ön inceleme usul ve esasları irdelenmiş,Cumhuriyet savcısının hazırlık soruşturması safhasında çalışma sonuçlandırılmıştır

4483 Sayılı Kanun 1982 Anayasasının 129. maddesinin son fıkrasında öngörülen “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır” ilkesine göre hazırlanmıştır.

Kanunun genel gerekçesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tabi tutulmamalarının sebebleri ve Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat’a (MMHK) yöneltilen eleştiriler dikkate alınmış ve denilmiştir ki; “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre bir suç işlendiğinde önce Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık soruşturması yapılır. Bu aşamadan sonra mahkeme önünde yapılan son soruşturmaya geçilir. Suçun ortaya çıkmasından hükmün kesinleşmesine kadar, sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin adli makamların görev ve yetkisi içinde bulunması genel kuraldır.

Ancak etkili, verimli, süratli ve saygın bir kamu yönetimi de toplumun vazgeçemeyeceği bir olgudur. Kamu yönetiminin hizmet görürken bunu memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapacağı tabiidir. Bu noktada, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tabi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir. Bu sakıncaları gidermek, memurlar ve diğer kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralar karşısında korumak için bunların görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adli makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli adli mercie intikal ettirilmesini ön gören sistemler geliştirilmiştir. Nitekim Anayasamızın 129. maddesinin son fıkrasında da “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır” hükmüne yer verilmek suretiyle sözü edilen sistem, Anayasal güvence altına alınmıştır. Ülkemizde kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi için öngörülen özel soruşturma sistemini en kapsamlı biçimde düzenleyen metin, 1913 yılında kabul edilerek yürürlüğe konulan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat tır.

Adı geçen kanun, getirdiği sistemdeki soruşturma aşamalarının çokluğu ve bu aşamalarda görev alanların yetersizliği sebebiyle soruşturmaların uzamasına ve sürüncemede kalmasına neden olmakta, bazen de bu süreçte zamanaşımının dolması nedeniyle suçun cezasız kalmasına yol açmaktadır.

Aynı kanun, konu ve kapsam yönünden de sakıncalar taşımaktadır. Bu sakıncalar, görev sırasında işlenen, ancak görev ile ilgisi bulunmayan suçların da bu kanun kapsamında bulunması nedeniyle belirtilen suçlar hakkında adli mercilerce doğrudan soruşturma yapılmasına olanak verilmemesi, ayrıca kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 08.08.1941 tarih ve 1255 sayılı yorum kararı uyarınca Türk Ceza Kanununun memur saydığı kişilere de uygulanması, başka bir deyişle, memuriyet statüsünde bulunmayan kişilere de teşmil edilmesi nedeniyle çok geniş bir personel gurubunu sistemin içine dahil etmesi olarak özetlenebilir.

Belirtilen sakıncaları gidermek için, bu tasarı ile ceza kovuşturması açılmadan önce idare tarafından yapılacak ön incelemeye göre karar verilmesi esası getirilmiş, böylece soruşturmanın kurullar elinde sürüncemede kalması önlenmiş; ayrıca tasarı kapsamındaki “Memurlar ve diğer kamu görevlileri” kavramı açıklığa kavuşturulmak, görev sırasında işlenen, fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar kapsam dışı bırakılmak suretiyle sistemin uygulama alanının daraltılması öngörülmüştür.

Kamu yönetimini zaafa uğratmadan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlarda yargılama aşamasına geçilmeden yapılacak soruşturmanın basit, etkili ve süratli biçimde işlemesini sağlamak ve suçların cezasız kalmasını engellemek amacıyla bu tasarı hazırlanmıştır.

B- 4483 Sayılı Kanunun Amacı ve Kapsamı

4483 sayılı Kanunda da MMHK’da olduğu gibi memur tanımı yapılmamış, ancak, tanımın kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır. Kanunun 1. maddesinde amacı; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve usulün ne şekilde olacağının düzenlenmesi olarak belirtilmiştir.” Daha önce memuriyet görevinden doğan veya memuriyet görevinin yapılması sırasında işlenen suçlar sözkonusu iken görev sebebiyle işlenen suçlar olarak kapsam daraltılmış ve bu husus yasanın amacı içerisinde belirtilmiştir. Yasanın genel gerekçesinde de açıklandığı gibi görev sırasında işlenen ancak görevle ilgisi bulunmayan suçların yasa kapsamından çıkarılması, amacın, memurlara işledikleri iddia olunan suçlar nedeniyle bir zümre, bir sınıf olarak imtiyaz tanımaması olduğu ve sağlanan güvencenin şahsi olmayıp, memurluk görevi bakımından olduğu hususunu pekiştirmiştir.

Bu şekilde bir sınırlama ve memurların işlediği suçların kapsamının daraltılması gerçekten olumlu bir yaklaşımdır, keyfiliğe ve korumacılığa ilişkin eleştiri ve şikayetleri bertaraf etmeye yöneliktir. Yani yetkisiz olarak görevi ile ilişkisi bulunmayan bir fiil işleyen memur veya diğer kamu görevlisinin eylemi görev sırasında işlemiş olmasına rağmen genel hükümlere göre soruşturulacaktır. Bu nedenle soruşturma konusu her somut olayda memur veya diğer kamu görevlisinin gerçekleştirdiği eylemin görevine dahil olup olmadığı araştırılacaktır.

Memurların görevleri dolayısıyla işlemiş oldukları suçlardan dolayı yargılanmadan önce, idari bünyede bir soruşturma yapılması ve onun sonucunda yargılamaya gerek görülürse, memurun yargılanmasının sağlamak olduğunu, yasayla getirilen sistemin iki amacı gereçekleştirmeyi hedeflediğini, bunlardan birinci amacın memurların sadece görevleri dolayısıyla işlemiş oldukları suçlardan dolayı yargı önüne çıkarılmadan önce, konuyu bilen, idarenin gerçeklerini bilen, memurun psikolojisini bilen bir denetim elemanı veya elemanları yahutta o memurun çalıştığı dairede, ondan daha üst sıfatlarla çalışanlar tarafından bir inceleme yapılmasını sağlamak olduğunu, ikinci amacın ise, gerçekten suç işlediği anlaşılan memurun enkısa zamanda yargı önüne çıkarılmasını ve suç işlemişse mahkum edilmesini, işlemediği anlaşılacak olursa aklanmasını sağlamaktır.[1]

Kanunun 2. maddesinde kapsam belirlenmeye çalışılmıştır. Kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinrin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacaktır.

Konuyu tüm açıklığıyla ortaya koyabilmek için öncelikle bu kanunun hangi memurlara uygulanmakta olduğunun ve hangi memurlara uygulanmadığının bilinmesi gerekmektedir.

Memur kavramı sözlükte görevli, görevlendirilmiş, devlet ve kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlere devamlı görev görmek üzere atanan kimse şeklinde tanımlanmıştır.[2]

Daha önce yürürlükte bulunan MMHK’da bu kanuna tabi memurun hangi memur olduğu hususunda bir açıklık bulunmaması önceleri uygulamada duraksamalara yol açmış ve Büyük Millet Meclisi’nin 08.08.1941 tarih ve 1255 sayılı yorum kararında “ceza hukukunda memur olanların ceza kovuşturması yönünden de memur sayılacağı” bildirildiğinden bu tarihten sonra uygulama bu doğrultuda yürümüştür. Mevzuatımızda da Anayasanın 33. ve 121. maddelerinde “kamu hizmeti görevlileri”, 39. maddesinde “kamu görev ve hizmetinde bulunanlar”, 71. maddesinde “kamu hizmetine girenler”, 137. maddesinde “kamu hizmetinde herhangi bir sıfat ve surette çalışmakta olan kimse” 68 ve 76. maddelerinde “kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri”, 128 ve 129. maddelerinde “memurlar ve diğer kamu görevlileri”nden bahsedilmektedir.

4483 sayılı kanunun 2/1 maddesi hükmüne göre, bir memur ve kamu görevlisi hakkında bu kanunun uygulanabilmesi için bu kimsenin “devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütttükleri asli ve sürekli görevleri yapan memur ve diğer kamu görevlilerinden” olması gerekir. Buradaki “genel idare esasları” sözü, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamu hukuku usulüne göre yürüttükleri hizmetlerle ilgili esasları ifade eder. Ayrıca, idare hukukuna göre devlet idaresi veya merkezi idarenin bağlı olduğu kural ve yöntemlerin yanınsıra, özel kesimde veya özel hukuk kurallarına göre uygulanan kural ve usullerin karşısında bir kamusal yönetim bicimini anlatmaktadır.[3] Asli görev sözü ise devletin amacı gereği yapmak zorunluluğunda olduğu “asli fonksiyonları” ifade eder. Devletin “asli fonksiyonları” “kamu görevi” tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise “kamu hizmeti”dir. Bunlardan kamu görevi yapanlar ceza hukukunda memur sayılır. Kamu hizmeti yapanlar ise sayılmaz. 4483 sayılı kanunun 2/1 maddesinde geçen “asli ve sürekli” görev yapanlar sözü devletin asli fonksiyonlarını yapan ve yaptığı iş kamu görevi olduğu için ceza hukukunda memur sayılanlardan bu görevi sürekli olarak yapanları ifade eder. Bu nedenle bir memurun 4483 sayılı kanunun 1. maddesi kapsamına girmesi için yaptığı işin devletin “asli fonksiyonlarından” olması, başka bir deyişle bu kişinin hem idare hukuku, hemde ceza hukuku acısından memur sayılması ve bu işi “sürekli” olarak yapması gerekir.[4]

1982 Anayasasının 128/1 maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” şeklinde genel bir çerçeve çizilmiş ve 128/2 maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev ve yetkilerinin hak ve yükümlülüklerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre memur, devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getiren kişi olmaktadır. Bu genel Anayasal tanımdan sonra 129. maddenin son fıkrasında “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır” denilmekle memurlar hakkında işledikleri suçlardan dolayı farklı yargılama usulü anayasal ilke olarak kabul edilmiştir.

Kuramsal açıdan idare hukukuna göre memur kavramın genel ve ortak öğeleri gözetilerek, kendisine bir kamu hizmeti verilen, yönetimin sürekli, yerleşik, oturmuş, olağan kamu hizmetleri içine girmiş ve bu kadronun dereceleri içinde kaynamış bir kimsedir.[5]

657 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra (a) bendinde memur tanımı şöyledir; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanun uygulanmasında memur sayılır. Özetle idare hukukuna göre memur, devlet yada bir kamu tüzel kişiliğinde asli ve sürekli biçimde kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kimse olarak tanımlanabilir.

Modern devlette güvenilir, tarafsız ve satın alınamayacak bir memur kavramının mevcudiyeti şarttır. Devletle memurları aracılığı ile temasta olan halk bu sayede devlete güven duyar. Ancak memur görevini yerine getirmede en ufak bir sapma gösterdiği takdirde, Devlete karşı sadakat yükümlülüğünü ihlal etmiş olacak, Devletin itibarını zedeleyecek ve bunun yanında fertlerin devlete duydukları güven duygusunu da sarsmış olacaktır. Bu düşünceler memur suçlarının niteliğini de açıklamış olmaktadır. Bu nedenle memur suçlarında suçdan zarar görenin rızası, hukuka uygunluk nedeni teşkil etmediği gibi kamuyu ilgilendirdiğinden re’sen kovuşturulan suçlar gurubunu teşkil etmektedir.[6]

TCK’nun 279. maddesinde tanımlanan memur kavramı ile diğer yasalar ve idare hukuku alanındaki memur kavramı bir birinden farklı olduğu gibi Ceza Kanunundaki tanım daha dar kapsamlıdır. Yani tüm devlet görevlilerinin ceza kanunu bakımından memur olarak kabul edilmesinin Ceza Kanununun güttüğü hedef ve taşıdığı mahiyete aykırı olduğu düşünülmektedir.[7] Bu nedenle de yasa koyucu bir tanım yaparak bunların kimler olduğunu tespit etme ve sınırlama ihtiyacını hissetmiştir.

TCK’nun Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı üçüncü babının on ikinci faslında geçen Fasıllar Arasında Müşterek Hükümler kısmında 279. maddede memur kavramı tanımlanmıştır. Buna göre;

1- Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri;

2- Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.

1- Devamlı veya muvakkat suretle bir amme hizmeti gören devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri;

2- Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir. Şeklinde bir tanım yapılmış ise de ceza kanunumuzdaki birçok suçu yalnız kendileri işleyebilen, bir çok suç kendilerine karşı işlenebilen, kimi suçlarda ise fail veya mağdur olarak yer alması cezayı ağırlaştırıcı maddelerin uygulanmasına yol acan ve görevleri ile bağlantılı suçlarda özel bir yargılama yöntemine bağlı olanların kimler olduğu (ceza uygulanmasında kimlerin memur sayılması gerektiği) sorunu, Türk Ceza Hukukunun önemli sorunlarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır.[8] Devletin asli fonksiyonları “kamu görevi”, tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise “kamu hizmeti”dir. Bunlardan, kamu görevi yapanlar ceza hukukunda memur sayılır, kamu hizmeti yapanlar ise sayılmaz.[9]

“Ceza hukuku yönünden memur kavramının ana krıteri görevin önemidir. Devletin bizzat yapmakla zorunlu olduğu işlerde birinin sözkonusu olup olmadığıdır. Böyle bir görevde hukuki fonksiyon ifa edenler ve bu fonksiyona katılanlar memurdur. Devletin gayesi gereği, yapmakla zorunlu bulunduğu esas işlerin yürütüldüğü bir devlet kuruluşu sürekli kadrolarında yer alarak hukuki tasarruf ve fiilde bulunanlar yahut bu eylemlere kamu usulüne göre iştirak edenlerle, kamu hukukunu ilgilendirir geçici bir ilişkiye dayanarak devlete ait adli ve idari işleri yapan kimseler ceza hukukuna göre memur sayılırlar.”[10]

4483 sayılı Kanun ile memurlar yanına “Diğer kamu Görevlileri” ibaresi eklenmiştir. Bu ifadeye esas itibarıyla Anayasının 128.ve129.maddelerinde yer verilmiş ve tanımı yapılmıştır. Anayasaya paralel olarak 4483 sayılı Kanunun 2.maddesinde yer alan tanım ile Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektiği asli ve sürekli görevleri yapan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında bu kanun hükümlerinin tatbik edileceği öngörülmüştür. Diğer bir ifade ile 4483 sayılı kanun ile uygulanacak görevliler açısından kapsamın genişletilmiş olduğu ortaya çıkmaktadır.

“Diğer kamu görevlileri” ibaresi içerisinde bireysel ya da toplu sözleşme ile işe alınan işçilerin girmediği ve daha çok seçimle göreve gelenleri kapsadığı yönünde yargı kararı mevcuttur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 08.02.1995 gün ve E:1994/10-74, K:1995/45 Sayılı kararı ile işçilerin “ diğer kamu görevlilerinden sayılmayacağını hüküm altına almıştır. Söz konusu kararda, diğer kamu görevlilerinden amacın, seçimle göreve gelenler ve bu arada TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato Üyesi gibi kişiler olduğunun yargısal kararla belirlendiği ifade edilmektedir.[11]

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle yürütüleceği öngörülmektedir. Kanunda yapılan tanımlar ile sözleşmeli personel ile geçici personelin işçi sayılmayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte 4483 sayılı Kanun ile devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri asli ve sürekli görevleri ifa eden... diğer kamu görevlileri ifadesi bulunmaktadır. 399 sayılı KHK’nin 11. maddesinde, teşebbüs personelin yükümlülükleri ve sorumlulukları düzenlenmektedir. Bu madde içerisinde teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel müdür, müessese müdürü, yönetim ve danışma kurulu veya yönetim komitesi üyeleri ile her çeşit personeli hakkında görevleri sebebiyle işledikleri bir suçtan dolayı haklarında takibat yapılabilmesi için MMHK hükümlerinin uygulanacağına dair bir ibare yer almamıştır. Keza aynı maddenin (d) bendinde, sadece teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyeleri hakkında takibat yapılabilmesi için Bakan izninin gerekli olduğu vurgulanmıştır. 4483 sayılı Kanunun 17.maddesi ise 399 sayılı KHK’nin 11.maddesinin (d) bendini değiştirerek teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları, ilgili bakan iznine bağlı olup, bu konuda 4483 sayılı kanun hükümleri uygulanır, demek suretiyle teşebbüslerde ve bağlı ortaklıklarında çalışan her türlü personel içinde sadece genel müdür ve yönetim kurulu üyeleri hakkında 4483 sayılı kanunun uygulanacağı, diğerleri için ise bir istisna getirmediği görülmektedir.

4483 sayılı kanunun 3.maddesinin (h),(i),(j) bentlerinde belediye ve il genel meclisi üyeleri ile köy ve mahalle muhtarları hakkında soruşturma izni verecek mercilerde gösterilmiştir. Bu kimseler göreve atama dışı yollarla (seçimle) geldikleri ve devletin kadrolarına girmedikleri için idare hukuku yönünden memur sayılmadıkları halde iş kamu görevi olduğundan ceza hukuku açısından memur ve kamu görevlisi sayılırlar. İdare hukuku yönünden memur sayılmamalarına karşın yaptıklar iş kamu görevi olduğu için memur sayılan öbür kimseler ise 2803 sayılı yasaya bağlı jandarma erleri 442 sayılı yasaya bağlı köy bekçileri 4081 sayılı yasaya bağlı çiftçi mallarını koruma bekçileridir. Bunlarda 4483 sayılı kanunun 2/1 maddesindeki memurlar dışında kalan diğer kamu görevlisi sayılır ve haklarında bu kanun uygulanır.[12]

Sözleşmeli personelin 4483 sayılı kanun kapsamında olup olmadığını belirlemek için ikili bir ayrım yapmak gerekir. İlki kadro karşılık gösterilmek suretiyle çalıştırılan sözleşmeli personel, ikincisi kadro karşılığı olmaksızın çalıştırılan sözleşmeli personeldir. Bunların göreve getirilişleri ve bağlı oldukları hükümler farklıdır. İlkinde sözleşmeli personelin göreve getirilişi yönetimle görevli arasında bir sözleşmeye değil, atamaya dayanır. Bu nedenle kadro karşılığı sözleşmeli personel, memur personeldir. Bunlar isterlerse öbür memurlar gibi Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler ve sosyal güvenlik yönünden bu kuruma bağlı olurlar. Bu guruba giren sözleşmeli personel 4483 sayılı kanunun 2/1 maddesinde yazılı koşulları taşıdıkları için haklarında bu yasa uygulanmalıdır. İkincisinde ise sözleşmeli personel, özel bir meslek bilgisine ve uzmanlığa gerek gösteren geçici ve zorunlu durumlarda kullanılır. Bunların göreve getirilişleri atamaya değil, yönetimle göreli arasındaki sözleşmeye dayanır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 4. maddesinin b. fıkrasında sözleşmeli personelin, ... “zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere... geçici işlerde... çalıştırılabilecekleri” bildirilmektedir. 4483 sayılı Kanunun 2/1 maddesine göre haklarında bu yasa uygulanacak görevlilerin yaptıkları görevin asli ve sürekli görev olması gerektiğinden “süreklilik” arz etmeyen geçici durumlarda çalıştırılabilen bu tür sözleşmeli personel bu yasa kapsamı dışında kalır ve haklarındaki hazırlık soruşturmaları genel hükümler uyarınca yapılır. Bu nedenlerle, bir sözleşmeli personelin görevi nedeniyle suç işlemesi durumunda 4483 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığını belirleyebilmek için kadro karşılık gösterilmek suretiyle çalıştırılan sözleşmeli personel mi olduğunun araştırılıp saptanması ve sonucuna göre davranılması gerekir.

Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmetlere, hizmet yönetmeliği esaslarına göre sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan personeldir. Bu gruba girenlerin yaptıkları görevler de “sürekli “ görev olmadığından kamu kesiminde çalışan geçici görevliler de 4483 sayılı Kanun kapsamı dışındadırlar.

1475 Sayılı İş Kanununa göre işçi sayılanlar ile, kamu kuruluşlarındaki işyerlerinde bedenen veyahut bedenen ve fikren çalışanlardan bedeni çalışmaları fikri çalışmalarına üstün olan kişiler işçi sayılmaktadır. Bunlara özel hukuk kuralları uygulanır ve yönetimle ilişkileri özel hukuk kurallarına göre düzenlenir. Haklarında devlet memurları kanunu uygulanmaz. Bu nitelikleriyle işçiler 4483 sayılı Kanunun 2/1 maddesindeki memur ve kamu görevlisi kavramlarının dışında kalır ve haklarında bu yasa uygulanmaz. Anayasa Mahkemesi de 1580 sayılı Belediye Kanunun 102. maddesine ilişkin olarak verdiği 09.02.1993 tarih ve 44/7 sayılı kararında işçilerin Anayasanın 128. maddesindeki memur ve diğer kamu görevlilerinden sayılamayacağını hüküm altına almıştır.

Yönetsel hizmetlerin yürütülmesinde yardımcı olarak kullanılan eski hukukumuzda hizmetli dediğimiz odacı, bekçi gibi görevliler de vardır. Yönetimin asli ve sürekli hizmetlerinin yürütülmesinde yardımcı olan bu gibi hizmetleri yürütenler Devlet Memurları Kanunu tarafından “yardımcı hizmetler sınıfı” içinde toplanmıştır. Yardımcı hizmetlerin mutlaka memurlar eliyle yürütülmesi zorunluluğu yoktur. Bu nedenle, uygulamada yardımcı hizmetler sınıfını oluşturan hizmetli personelin yaptığı işi kamu görevi değil, kamu hizmeti olduğu görüşü benimsenmekte ve bunların Ceza yasamızın Ceza Hukukunda memuru tanımlayan 279/1 maddesi değil, kamu hizmetlerini tanımlayan 2.fıkrasının 2.bendine girdikleri kabul edilerek ceza yasası uygulamasında memur sayılmamaktadırlar. İdare hukukunda memur sayıldıkları halde, yaptıkları iş devletin “asli fonksiyonlarından” olmayan ve bu nedenle “kamu görevi” değil “kamu hizmeti” gördükleri kabul edilen hizmetli personel 4483 sayılı Kanunun 2/1 maddesi kapsamına girmez.

22.01.1990 tarih ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı KHK’nin bazı maddelerinin yürürlükten kaldırılmasına dair KHK’nin 11.maddesine göre, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda çalışan Müessese Müdürü, Danışma Kurulu veya yönetim komitesi üyeleri ile her çeşit personelin hakkında soruşturma genel hükümlere göre yapılacaktır.

Bunların 399 sayılı Kararnamenin 11.maddesinin (b) ve (c) bentlerindeki düzenlemede memur sayılmaları, bunlar hakkında ceza kovuşturması ve ceza tayini yönüyle olup yargılama usulüne ilişkin değildir.4483 sayılı Kanunun değiştirilen hükümler başlıklı 17.maddesine göre ise, Teşebbüs Genel Müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları ilgili Bakanın iznine bağlıdır. Bu nedenle Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanacaktır.

Dikkat edilmelidir ki, 17.maddede sayılan görevlilerin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan herhangi bir izin alınması söz konusu olmayıp haklarında savcılarca resen soruşturma yapılacaktır.

Bu nedenle, zikredilen görevliler ile ilgili, görev sebebiyle işleyebilecekleri suçlarda 399 sayılı Kararnamenin11/d maddesi ile kendilerine sağlanan korumaların 4483 sayılı Kanunla kaldırılmış olması sebebiyle haklarında soruşturma için herhangi bir izin alınmadan Cumhuriyet Savcılarınca resen takibat yapılabilmesi yeni kanunla getirilen önemli bir değişiklik olmuştur.[13]

Ancak bu değişiklik sadece teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyeleri hakkında geçerli olup bunların dışındaki diğer personel genel hükümlere tabidirler.

Danıştay 2 dairenin 28.11.2000 gün ve E:2000/3172, K:2000/3988 sayılı kararında; “... Dosyadaki belgelerin incelenmesinde, hakkında soruşturma izni verilen....nın , ...Bankası A.Ş.nin genel müdür yardımcısı olduğu, dolayısıyla 4483 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, itiraza konu Devlet Bakanının ....gün ve ..... sayılı 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın, ....Cumhuriyet Başsavcılığınca genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere kaldırılmasına” karar vermiştir.

Bir memur yada kamu görevlisi hakkında 4483 sayılı kanunun uygulanabilmesi için bu kimselerin öncelikle devlette yada kamu tüzel kişilerinde görevli olmaları gerekir. Türk Devlet yapısına dahil olmayan yada kamu tüzel kişiliği niteliği taşımayan kuruluşlarda çalışanlara bu kanun uygulanmaz. Kamu tüzel kişileri ancak yasalarla yada yasaların açık iznine dayanılarak yönetsel işlemlerle kurulur.

Ülkemizde bir kısmı kamu hukuku usulüne göre, bir kısmı da özel hukuk hükümlerine göre yönetilen kamu tüzel kişiliği niteliğinde bir çok kuruluş vardır. Bunlardan kamu hukuku usulüne göre yönetilenler, belediyeler, köyler, yerel yönetim birlikleri, Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu gibi kuruluşlarla, Devlet Su İşleri, Karayolları, Köy Hizmetleri, Orman, Hudut ve Sahiller, Sağlık ve Gençlik Spor, Petrol İşleri, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu, Telsiz ve Vakıflar Genel Müdürlükleri gibi katma bütçeli kuruluşlarıdır. Birinci bölümde özel kanunlar ayrı ayrı incelenirken de değinildiği gibi bu kuruluşların hepsinin yaptıkları iş kamu görevi olduğundan, personelin ceza kanunu uygulamasında memur sayılır. Bu nedenle, memurların yargılanmalarına ilişkin kanunun yürürlükte olduğu dönemde haklarındaki davalar anılan kanuna göre açılıyordu. Özel Hukuk hükümlerine göre yönetilenler ise, 233 ve 399 sayılı KHK’lere bağlı olan Ziraat Bankası, Halk Bankası, Türkiye Demir Çelik İşletmeleri, Türkiye Selüloz ve Kağıt Fabrikaları, Türkiye Petrolleri A.O., Pektim Petro- Kimya A.Ş., Türkiye Taş Kömürü Kurumu, Devlet Malzeme Ofisi, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu, Toprak Mahsulleri Ofisi, Türkiye Elektrik Kurumu, Tekel İşletmeleri, Devlet Demir Yolları, PTT Genel Müdürlükleri gibi sayıları kırka yaklaşan kamu iktisadi teşebbüsleri ile Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, İş ve İşçe Bulma Kurumu, Maden Tetkik Araştırma Enstitüsü, Elektrik İşleri Etüt İdaresi, Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü, Milli Prodüktivite Merkezi, Atatürk Orman Çiftliği, Türkiye Kalkınma Bankası, Basın İlan Kurumu, Emekli Sandığı, Bağ-Kur, İ.E.T.T. Genel Müdürlükleri gibi kuruluşlardır. İlke olarak kamu görevlilerine, kuruma uygulanan hukuk dalı uygulanır. Eğer kuruma özel hukuk kuralları uygulanıyorsa, kurumda çalışan görevlilere de aksine bir düzenleme yoksa özel hukuk kuralları uygulanır. Özel hukuk hükümlerine bağlı olan yukarıda ikinci grup içinde saydığımız kuruluşların yaptıkları iş kamu görevi olmadığından personeli ceza hukukunda memur sayılmaz. Bu durumu gözeten yasa koyucu bu kuruluşların kimilerinin özel yasalarına koyduğu hükümlerle görevlilerin ancak kanunda gösterilen belirli eylemleri nedeniyle memurlara uygulanan yasa maddeleriyle cezalandırılabilmelerini sağlamıştır. Bu nedenle 233 ve 399 sayılı KHK’lere bağlı KİT’ler dahil bu kuruluşların görevlileri MMHK’ nun yürürlükte olduğu dönemde bu yasaya bağlı tutulmamışlardır.[14]

Daha önceki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıklanan kamu hizmeti kavramı bu fıkrada ön plana çıkmaktadır. Yine genel idare esasları da, sadece devletin merkezi idare düzen ve örgütünü ifade eden “genel idare” anlamında olmayıp, özel kesimde uygulanan kural ve usuller karşısında “kamusal yönetim” biçimini belirtmekte ve dolayısıyla tüm kamu kesimini kapsayan bir idare yönetimini anlatmaktadır.[15] Yani devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamu hukuku usulüne göre yürüttükleri hizmetlerle ilgili esasları ifade etmektedir.

Anayasa Mahkemesi, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’ nun iptali ile ilgili olarak açılan davada bu konuya açıklık getirmiştir. Kararda, Anayasa’ nın yürütme bölümünde idarenin esaslarının, “idarenin bütünlüğü ve kamu tüzel kişiliği” başlığını taşıyan 123.maddesinde belirtildikten sonra 125.maddesinde de idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunun belirtildiği idarenin kuruluşunun 126.maddesinde “Merkezi İdare”, 127.maddesinde “Mahalli İdareler”, olarak kurala bağlandığı, 125/4.maddesinde geçen “yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesi....” hükmündeki “ esaslar” sözcüğü ile 128.maddedeki “genel idare esasları” nın kamu yönetimlerinin görevlerinin dayanakları olduğu belirtilmiştir. Söz konusu kararda devletin, Anayasa’ nın 5.maddesiyle belirlenen temel amaç ve görevleriyle sonraki maddelerde gösterilen temel amaç ve görevleriyle yükümlülüklerini yerine getirirken bu esaslara göre yürüttüğü kamu hizmetleriyle iktisadi devlet teşekküllerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin bu tür hizmetleri yapı ve ad değişikliklerinde de sürdürebileceklerinin doğal olduğu, idarenin 123.maddeye göre kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, kuruluş ve görevlerinin, merkezden ya da yerinden yönetim esaslarına göre düzenleneceği, ister merkezden yönetim esası, ister yerinden yönetim esası uygulansın, hepsinin gene de “idare” çatısı altında toplandığı ve idarenin bütünlüğünü oluşturarak kamu hizmeti gördükleri açıklanmıştır.[16]

Kamu Hukuku usulüne göre yönetilen kamu tüzel kişilerinin özel yasalarında bu tür hükümler bulunmadığı halde, özel hukuk hükümlerine göre yönetilen kamu tüzel kişilerinin kimilerinin özel yasalarına açıkça bu kuruluşlarda görev yapanlar hakkında MMHK’ un uygulanamayacağı yolunda hükümler konmuştur. 4483 sayılı kanunun 16/2 maddesinde “Kanunlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ın uygulanamayacağı belirtilen hallerde genel hükümler uygulanır.” Dendiğinden bu kuruluşların görevlileri hakkında yeni kanun da uygulanmayacaktır. Bunların hepi aynı hukuksal statü içinde bulunmalarına göre aynı hukuksal kurallara bağlı tutulmaları ve görevlilerine 4483 sayılı kanunun uygulanması gerekir. B nedenlerle 4483 sayılı kanunun 2/1.maddesindeki “diğer kamu tüzel kişileri” sözlerinin yalnız kamu hukuku usulüne göre yönetilen kamu tüzel kişilerini kapsadığı, özel hukuk hükümlerine bağlı kamu tüzel kişilerini kapsamadığı kabul edilmelidir.

4483 sayılı Kanunun 2/2 maddesinde “görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır” ifadesi yer almaktadır. Burada kanunun uygulanmayacağı görevliler ve suçlar düzenlenmiştir. Bu görevliler görevleri ve sıfatları nedeniyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabidirler. Haklarındaki soruşturma ve kovuşturmalar 4483 sayılı kanuna göre değil özel kanunlarındaki hükümlere göre yapılacaktır. Örneğin 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasının 53/c maddesinde yazılı Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri, yükseköğretim kurumları yöneticileri, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanları ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunlarına bağlı memurları, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46. maddesinde yazılı Yargıtay Birinci Başkanı, Birinci Başkan Vekilleri, Daire Başkanları, Üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Vekili, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 76. maddesbinde yazılı Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Birinci Başkan Vekilleri, Daire Başkan ve Üyeleri, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 96. maddesi uyarınca Sayıştay Başkanı ve Üyeleri, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82. ve sonraki maddeleri uyarınca hakim ve savcılar, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58 ve sonraki maddeleri uyarınca serbest çalışan avukatlar, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 153. ve sonraki maddeleri uyarınca noterler gösterilebilir. Yine Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlar askeri suç niteliğinde olacağından bunlar içinde 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanun hükümleri uyarınca işlem yapılır. Ayrıca 2802 sayılı kanunun 116. maddesi uyarınca ilk derece adalet mahkemeleriyle adliye ye bağlı dairelerde ve bölge idare ve vergi mahkemelerde görevli memurların görevlerinden doğan suçlardan dolayı bulundukları yer Cumhuriyet savcılığınca doğrudan genel hükümler uyarınca soruşturma ve kovuşturma yapılır. Evlendirme memurları hakkında da Evlendirme Yönetmeliğinin 56/1 maddesi yorumuyla genel hükümler uygulanmalıdır. Ayrıca Anayasanın 148. maddesinde sayılan görevliler Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Milletvekilleri 4483 sayılı Kanuna tabi olmayacaklar bunların yargılanmaları belli usullere göre Anayasa Mahkemesince yapılacaktır.

Sonuç olarak 4483 sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan görevliler; a) Özel yasalarındaki hükümlerle görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi tutulanlar, b) 233 sayılı KHK kapsamındaki Kamu İktisadi Teşebbüsleri de dahil özel hukuk hükümlerine bağlı kamu tüzel kişilerinin personeli (233 sayılı KHK ekindeki listede adları yazılı KİT’lerin genel müdür ve yönetim kurulu üyeleri hariç), c) Kamu idaresinde görevli yardımcı hizmetler sınıfından olan personel, d) Kadro karşılığı olmaksızın çalıştırılan sözleşmeli personel, e) Geçici görevliler, f) İşçilerdir. İdare hukuku yönünden memur oldukları halde, ceza hukukunda memur sayılmayan ve yukarıda sayılanlar dışında kalan diğer kamu hizmetlileri de bu kanun kapsamı dışında kalır.

3. 4483 Sayılı Kanun Kapsamında Soruşturulan ve Soruşturulamayan Suçlar

Kanunun uygulanacağı suçlar, memurların idari görevlerinden doğan suçlardır. Adli görevler bu anlamda genel hükümlere tabidir. Adli görev yapan bir memur hakkında Cumhuriyet savcısı yetkili merciden izin almadan doğrudan soruşturma yapıp dava açabilir. Bu anlamda jandarma teşkilatı mensuplarının adli görevlerinden doğan suçlar, emniyet teşkilatı mensuplarının adli görevinden doğan suçlar, çarşı ve mahalle bekçilerinin adli görevlerinden doğan suçlar, gümrük muhafaza memurlarının, belediye zabıtasının, köy muhtarının adli görevlerinden doğan suçlar genel hükümlere tabidir. Örneğin polis memurlarının işlenen bir suçun soruşturulması sırasında işledikleri suçlar adli görev sırasında işlenmiş sayılır ve haklarında genel hükümler uyarınca soruşturma yapılır. Jandarma astsubayının hastalanan bir tutukluyu sağlık ocağına götürmesine emreden Cumhuriyet savcısının emrini yerine getirmeme eylemi adli görevi savsama niteliğindedir, genel hükümlere tabidir.

Özel kanunlarda gösterilen bazı suçlar hakkında da 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bunlar 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Fiillerin Takibi Hakkında Kanunun 3. maddesi, Evlendirme Yönetmeliğinin 56. maddesi, 3628 sayılı Mal bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar, (gerçeğe aykırı bildiririmde bulunma, haksız mal edinme, irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet vermek), Türk Ceza Kanununun 157. maddesinde tanımlanan Cumhurbaşkanına fiilen saldırı ve 159. maddesinde belirtilen Türklüğü ve Anayasal Kuruluşları tahkir suçları, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 13, 14 ve 15. maddelerinde belirtilen suçlar, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda yazılı suçlar ve 2485 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun kapsamına giren suçlar. Yukarıda belirtilen suçlar, hakkında soruşturmalar Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun hükümlerine göre değil genel hükümlere göre Cumhuriyet savcılığınca yapılır.

4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturulan suçlar yukarıda da belirtildiği gibi memurların idari görevlerinden dolayı doğan suçlardır. Kanun kapsamında soruşturulan suçları şu şekilde sıralayabiliriz;

Görevi İhmal ve Görevi Suiistimal Suçları: Keyfi Muamele Suçu (TCK. Md.228), Sert Muamele Suçu (TCK. Md.228), Memuriyete Ait Sırrı İfşa ve Kararları Tehir Suçu (TCK. Md.229), Görevi İhmal Suçu (TCK. Md.230), Öğrendiği Suçu Haber Vermeme Suçu (TCK. Md.235), Memurların Görevlerini Birlikte Bırakma Suçu (TCK. Md.236), Ticaret Yapma Yasağına Uymama Suçu (TCK. Md.238), Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK. Md.240)

Evrakta Sahtekarlık Suçları: Evrakta Sahtekarlık Suçu (TCK. Md.339), Evrakın Suretinde Sahtekarlık Suçu (TCK. Md.341), Resmi Belgenin İçeriğinde Sahtekarlık Suçu (TCK. Md.340)

Memurun, Kişilere Karşı Kötü Muamele Suçu: Dayak ve Kötü Muamele Suçu (Adli nitelikte olanlar hariç) (TCK. Md.245)

Mülkiyet Hakkı İle İlgili Kötü Muamele Suçları: Mülkiyet Hakkının İhlali Suçu (TCK. Md.246), Fazla ve Haksız Vergi Tahsilatı Suçu (TCK. Md. 247), Fazla ve Haksız Para Cezası Tahsilatı Suçu (TCK Md.248).

4483 sayılı Kanunun 2/3 maddesinde ağır cezayı gerektiren suçüstü hali düzenlenerek genel hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm çerçevesinde; bir memur ağır cezayı gerektiren bir suçu işlerken 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu hükümlerine uygun biçimde suçüstü yakalanırsa hakkında genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcılığınca hazırlık soruşturması yapılacak ve sonuçlandırılacaktır. Bu durumda, 4483 sayılı Kanunun uygulanması söz konusu olmayacaktır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanununun (CMUK) 421. maddesinde ağır ceza kavramı ile ilgili olarak;

“Bu kanuna göre ağır ceza işlerinden maksat, ölüm ve ağır hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren cürümlere ilişkin davalardır,” hükmüne yer verilmiştir. Aynı kanunun 127/3-4 maddesinde “işlenmekte olan suç meşhut suçtur. Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takip edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suçta meşhud suç sayılır,” şeklindeki düzenleme ile suçüstü hali açıklığa kavuşturulmuştur.

4483 sayılı Kanun kapsamındaki suçlardan TCK’nın 339. maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtekarlık suçu ağır cezayı gerektiren suçlardandır. Bu suçla ilgili suçüstü hali 3005 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak gerçekleşirse, 4483 sayılı Kanunun 2/3. maddesi hükmü uyarınca genel hükümlere göre işlem yapılacaktır.

4483 sayılı Kanun kapsamındaki “suçüstü hali” sadece ağır cezalık suçlara münhasır olarak düzenlenmiştir.

Hukuk ve ceza literatüründe suç çeşitli şekillerde tarif edilmektedir. Suç kısaca hukuk kurallarının yasakladığı ve yapılmasına veya yapılmamasına cezai yaptırım bağladığı eylem[17] şeklinde tarif edilebilir. TCK’nın 1. maddesinde suçlar, cürüm ve kabahat olarak ikiye ayrılmıştır.

Cürümler; kişilerin can, mal ve namus bakımından güvenliğini bozan, kötü niyetle işlenen ferdin ve toplumun hukukunu doğrudan ihlal eden ve olumsuz yönde etkileyen fiil ve hareketlerdir.

Kabahatler ise toplumun huzurunu bozan, çoğunlukla kötü niyet bulunmayan ve toplum için muhtemel olan zararları önlemek maksadıyla cezalandırılan fiil ve hareketlerdir.

Suçun unsurları kanuni, maddi ve manevi olmak üzere üçtür. Kanuni unsur, bir fiil ve hareketin suç sayılması için kanunda açık olarak yazılmış ve karşılığında bir ceza konulmuş olmasıdır. Maddi unsur, suç teşkil eden fiil ve harekettir. Manevi unsur ise suç işleyene ceza verilebilmesi için suç teşkil eden fiili işleyenin kusurlu bulunması ve manevi sorumluluğu olması halidir.[18]

4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde bu kanunun amacı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin... düzenlenmiş olduğunu belirterek kanun kapsamına memurlar ve diğer kamu görevlilerini almıştır. Memur ve diğer kamu görevlileri tezin birinci bölümünde açıklanmıştır.

4483 sayılı Kanunun 2/1 maddesinde bu kanunun memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla görev sırasında işlenmekle birlikte, görevle ilgisi olmayan suçlar kanun kapsamına alınmamış ve MMHK’na göre kapsam daraltılmıştır.

Görev sırasında işlenen suçlar, niteliği itibarı ile memur veya diğer kamu görevlisi olan ve olmayan herkes tarafından işlenebilen ancak, görev yaptıkları zaman içerisinde işledikleri suçlardır. İşlenen suç ile görev arasında illiyet bağı aranmaz.[19]

Görev sebebiyle işlenen (görevden doğan) suçlar yalnız memurlar ve diğer kamu görevlisi olan kişiler tarafından ve görevleri nedeniyle işlenebilen suçlardır. Memur veya diğer kamu görevlisi olmayan kişiler bu suçları işleyemez, ancak işlenmesine katılabilirler. Suçun görevden doğması için memur ve diğer kamu görevlisinin işi ile ilgili olması yeterlidir. Memurun veya diğer kamu görevlilerinin görevlerini, kanun ve ilgili diğer mevzuata göre yerine getirmeyerek, kanunlarda suç olduğu belirtilen eylemleri gerçekleştirmiş olmaları gerekir. Memur veya diğer kamu görevlisi olmak, bu suçlarda suçun asli unsurudur. Bu unsur gerçekleşmezse, suçta oluşmaz. Memurluk görevini kötüye kullanmak (TCK. 240), görevi savsaklamak (TCK 230), evrakta sahtekarlık yapmak (TCK. 339-340-341) örneklerinde olduğu gibi görev ile işlenen suç arasında bir illiyet bağı mevcuttur.

Bir suçun görevden doğan suç olarak nitelendirilebilmesi için yapılan görevle ilgili olması yeterlidir. Suçun işlendiği yer ve zaman önemli değildir.

Öte yandan memur işlediği halde, suçun görevi ile ilgisi yok ise, 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma yapılamaz. Aynı şekilde, memur olmayan bir kişinin zaten görevden doğan herhangi bir suçu söz konusu olamaz. Ancak memurluk görevini yapan kişi görevden doğan bir suç işleyebilir.

Belediye başkanının belediyede çalışmayan bir vatandaşa, çalışıyormuş gibi belge düzenleyip vermesi veya disiplin suçu işleyen bir memur hakkında, uzun süre işlem yapmaması gibi fiiller, görev sebebiyle işlenen suçlar olarak değerlendirilir. Belediye başkanının belge düzenleme fiilini mesai saati dışında veya belediye dışında bir yerde yapmış olmasından dolayı, suçun memuriyet görevi sebebiyle işlenmediği sonucuna varılamaz.

4483 sayılı Kanunun 4.maddesine göre,memur ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçları, çoğunlukla üç şekilde yetkili merci tarafından öğrenilebilir.

Cumhuriyet Başsavcıları, memur ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanunun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar ve şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar ve şikayette bulunulan memur ve diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili mercie gönderirler.

4483 sayılı Kanunun 4/1 maddesinde belirtilen ....” ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan deliller ...“ tabiri ile CMUK’ un 153/2 maddesindeki “ Cumhuriyet Savcısı yalnız sanığın aleyhine olan hususları değil, lehine olan cihetleri de arar ve kaybolmasından korkulan delillerin toplanmasına ve zabtına çalışır “ hükmünün birlikte değerlendirilerek uygulama yapılması gerekir.[20]

İzin vermeye yetkili mercii, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini Cumhuriyet Başsavcılıklarının gönderdiği evrak ile öğrendiği takdirde bir ön inceleme başlatmak ve iddia ile ilgili bir karar vermek zorundadır.

Diğer makam ve kamu görevlileri de, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğinin ihbar, şikayet, bilgi, belge veya bulgulara dayanarak öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili mercie iletirler.

Yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini herhangi bir kişi tarafından kendisine yapılacak ihbar ve şikayetler ile öğrenebileceği gibi kendisinin yaptığı teftiş ve denetim sırasında bizzat müşahede ve tespit etmesi suretiyle de öğrenebilir.

Yetkili merciin suçu ne zaman öğrendiğinin tespiti önemlidir. Çünkü izin verecek merciin suçu öğrenme tarihinden itibaren soruşturma kararı verme süresi başlayacaktır.

4483 sayılı Kanunun 5/1 maddesinde; “ Yetkili merciin suç işlediğini öğrenmesinden “ bahsedilmektedir.

Yetkili merci, suçu bizzat öğrenmiş olabilir. Yetkili merciin suçu bizzat öğrenmesi, merciin ihbar ve şikayet alması, posta yoluyla kişiye özel şikayet dilekçesi, bilgi veya belgenin kendisine ulaşması yada görevi sebebiyle yaptığı teftiş ve denetimler sırasında suçu bizzat tespit etmesi veya öğrenmesi şeklinde olabilir.

Bundan başka olay Başsavcılıklar, diğer makam ve memurlarla kamu görevlileri tarafından yetkili mercie yazılı gönderilebilir veya iletilebilir.

Kanunun 5/1 maddesinde; “Yetkili merciin suç işlendiğini öğrenmesinden” bahsedilmektedir. Danıştay karışıklığa meydan vermemek ve sürenin başlangıç tarihini iyi belirlemek amacıyla “yetkili merciin suç işlendiğini öğrenmesi zamanını”, “yetkili merciin Ön İnceleme emri verdiği tarih” olarak tespit etmiştir.

Bu durumda Danıştay kararına göre, yukarıda sayılan bütün hallerde süre yetkili merci tarafından “ön inceleme emrinin verildiği tarihten” itibaren başlayacaktır. (Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 tarih ve E:2000/29, K.2000/59 sayılı istişari kararı)

Her ne kadar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Bakanlıkların Yeniden Düzenlenmesi ve Çalışma Esasları Hakkındaki (27.02.1982 gün ve 8/4334 sayılı) Bakanlar Kurulu Kararnamesi, işlemlerin süre yönünden başlangıç tarihi olarak evrakın ilgili birimin genel evrak kaydına girişi ile başlayacağını hükme bağlamakta ise de 4483 sayılı Kanunun 5.maddesinde izin vermeye “ yetkili merciin suçu öğrenmesinden” bahsedilmektedir. Yine Kanunda karar verme yetkisi merciin bizzat kendisine verilmiştir. Bir evrakın, Bakanlığa veya Valiliğe gönderilmesi ayrı bir olay, yetkili merci olan Bakanın veya Valinin bilgisine sunulması ayrı bir olaydır. Dolayısıyla, Kanunda öngörülen süre de Danıştay kararına göre, yetkili merci tarafından “ön inceleme emrinin verildiği tarihten” itibaren başlayacaktır.

B. İhbar ve Şikayetin Niteliği ve İşleme Konulmayacak İhbar ve Şikayetler

4483 sayılı Kanunun 4/3 maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar ve şikayetlerde kişi ve/ veya olay belirtilmesinin zorunlu olduğu, aynı Kanunun 4/4 maddesinde, bu şartları taşımayan ihbar ve şikayetlerin işleme konulmayacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle, ihbar ve şikayetler hakkında işlem yapılabilmesi için, ihbar ve şikayet edilen memur ya da diğer kamu görevlilerinin ismen belirtilmesi veya görev yaptığı makamın bildirilmesi, ayrıca somut olayın ve eylemin net bir şekilde anlatılması gereklidir. Yetkili mercilerin bu şartları taşımayan ihbar ve şikayetleri işleme koyma mecburiyetleri yoktur.

İhbar yada şikayet belli bir memur adı ve belli bir olay gösterilmeden yapılmış ise Cumhuriyet savcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum ihbar ve şikayette bulunan kimseye bildirilir. Bildirim Cumhuriyet Başsavcısı ve yetkili merci için bir mükellefiyet ve zorunluluk, ihbarcı ve şikayetçi için bir haktır. Mağdurun veya suçtan zarar görenlerin bu bağlamda dosyadan haberdar edilmeleri mağdur haklarının da dile getirilmesi bakımından yerinde bir yaklaşımdır.[21]

Bir belediyede usulsüz işlemler yapıldığı şeklindeki bir ihbar veya şikayet, soyut ve genel nitelikte bir iddiadır. İşleme konulabilmesi için usulsüz gerçekleştirilen olay ve /veya bu işlemleri gerçekleştiren memur veya diğer kamu görevlisinin ismi belirtilmeli, başka bir anlatımla, usulsüzlüğü hangi belediye görevlisinin gerçekleştirdiği veya hangi iş ve işlem gerçekleştirilirken bu usulsüzlüğün yapıldığının bildirilmesi gerekir.

Soruşturma izni vermeye yetkili merciler, ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması ya da kişi veya olay belirtilmemiş bulunması nedeniyle 4483 sayılı Kanuna göre işlem yapılmasına yer olmadığına karar verip durumu ilgililere bildirmelerinden sonra, bu ihbar ya da şikayeti ciddi bulur ve dilerse, söz konusu ihbar veya şikayetin niteliğini de gözeterek konuyu idari inceleme yoluyla araştırabilir ve idare inceleme sonucu bir suç işlendiği sonucuna ulaşırlarsa, ihbar ve şikayetçiye işleme konulmayacağı belirtilmesine rağmen, 4483 sayılı Kanun uyarınca işlem yapmaya başlayabilirler.[22]

Ön inceleme izni vermeye yetkili mercii, 4483 sayılı Kanun kapsamına giren bir suçun, yine kanun kapsamındaki memur veya diğer kamu görevlisi tarafından işlendiğini bizzat yada şikayet, iddia ve ihbar veya Cumhuriyet başsavcılığınca bildirilmesi üzerine öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır. Kanunda 5/1 maddede “... başlatır” şeklinde kesin bir ifade taşımaktadır. Bu durum suç öğrenildiğinde ön incelemenin başlatılmasını zorunlu olduğunu ortaya çıkarmaktadır.

Ön inceleme, 4483 sayılı Kanunun 5/2. maddesi uyarınca soruşturma izni vermeye yetkili mercii tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı yada hakkında inceleme yapılacak olanın üstü konumundaki memur veya kamu görevlilerinden biri veya birkaçı vasıtasıyla da yapabilir. Uygulamada yetkili merciiler genellikle incelemeye ayıracakları zaman olmaması nedeniyle ikinci yol olan emir vererek inceleme yapılmasını yeğlemektedirler.[23]

Yetkili makamca yukarıdaki şekilde yapılan görevlendirmede kendisine ön inceleme yapma konusundaki verilen kişiye, “ön incelemeci”, “soruşturmacı” veya “muhakkik” adı verilir.[24] Kanunda ön inceleme emrinin kapsamı konusunda bir şekil şartı getirilmemiştir. Ancak, emirde-soruşturmacı olarak görevlendirme yazısında-en azından aşağıdaki bilgilerin yer alması gerekir.[25]

Hakkında inceleme yapılacak memur veya diğer kamu görevlilerinin görevleri, görev yerleri, ad ve soyadları;

Ön incelemede görevlendirilen memur yada denetim elemanları birden fazla ise her birinin adı soyadı ve görevleri belirtilmekle beraber, bunlardan hangisinin incelemede başkan olduğu da emirde açıkça belirtilmelidir.

Ön inceleme emirlerinde sanığın ve suç konumlarının açık bir şekilde belirtilmesi gerekmekte olup, bazı suç konuları belirtilerek incelemenin yapılması sırasında ortaya çıkacak diğer usulsüz işlemlerinde incelemeye dahil edilmesi yolundaki emirlerden kaçınılmalıdır. Varsa, ön inceleme emrine dayanak olan şikayet dilekçesi ve bağlı belgeler emre eklenmelidir.

Ön inceleme yapmakla görevlendirilenler, 4483 sayılı Kanun uygulamasında, kendilerine inceleme görevi verilmeyen, konu ve olaylarla ilgili olarak olaya el koyup karar merciinden yetki talebinde bulunmalı ve yetkiyi aldıktan sonra incelemeye devam etmelidirler.[26]

Ön incelemenin yapılması sırasında, emir verilen konuda tamamen farklı bir fiil ortaya çıktığında bu eylem içinde yeniden ön inceleme emri alınması uygun olacaktır.[27] Suçun hukuki durumun değişmesi durumunda ise, yeniden ön inceleme emri alınmasına gerek yoktur. Bu halde CMUK’nun 258. maddesine göre, sanığın durumunu ağırlaştıracak bir husus ortaya çıkmış ise, sanığa ek savunma hakkı verilmelidir.

4483 sayılı Kanunun 5. maddesine göre yargı mensupları ile yargı kuruluşlarında çalışanlar ve askerler başka merciiler tarafından ön inceleme görevlerinde görevlendirilemeyeceklerdir. Yargı mensupları Hakimler ve Savcılar Kanununa tabi olan hakim ve savcı statüsüne sahip görevlileri ifade eder. Yargı kuruluşlarında çalışanlar açısından bir ayrım yapılmadığı için her sınıf ve derecede adli çalışanları ile aynı şekilde asker personel de ön inceleme görevlerinde görevlendirilemeyecektir.

Uygulamada ön inceleme emrinin geri alınıp alınamayacağı da önemlidir. Yetkili merciiler soruşturmacı görevlendirmek suretiyle yapılan incelemelerde soruşturmacıyı değiştirebilir, bir başkası aracılığı ile incelemenin tamamlanması sağlayabilir. Ancak, verilen bir ön inceleme izni kararı geri alınamaz. 4483 sayılı Kanuna göre yöntemine uygun olarak verilen inceleme emrinin belirli bir ihbarı içerdiği açıktır. Soruşturmanın başlangıç nedenini oluşturan ihbarın Cumhuriyet savcısının veya yetkili merciin bilgisine ulaşması, CMUK’un 153. maddesine göre bir irdeleme yapılması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı yetkilerine de sahip olan soruşturmacının, dolayısıyla yetkili merciin bilgisi içine giren konularda ihbar niteliğinde bulunan ön inceleme emrini geri alması mümkün değildir.[28]

Danıştay İdari İşler Kurulunun 13.10.1994 gün ve E:1994/130, K:1994/109 sayılı kararına göre; daha önce yöntemine uygun olarak verilmiş ön inceleme emrine dayalı olarak yürütülüp, yetkili merciin bilgi alanına girerek, verilen ön inceleme emri kararına konu olan suç konusunun, soruşturma kapsamı dışına çıkartılması kamu düzenine aykırı ve kamu vicdanını sarsıcı bir uygulamaya yol açacağından ve 4483 sayılı Kanunda da emrin geri alınabileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından, aksine bir düşüncenin kabulü mümkün görünmemektedir.

4483 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler Bakanlık Müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerine haizdir. Bu kimseler bu yetkilerini kullanırken, kanunda hüküm bulunmayan hususlarda CMUK’na göre işlem yapabileceklerdir.

Ön inceleme ile görevlendirilenlerin CMUK’da yazılı diğer yetkileri kullanmaları ihtiyari olmakla birlikte, haklarında ön inceleme yapılanlarının ifadelerini almaları Kanun gereği zorunludur.

Burada her türlü yetki ibaresi içine 657 sayılı Kanunun 137 ve sonraki maddelerinde düzenlenen “görevden uzaklaştırma” yetkisinin girip girmeyeceği tereddüt konusu olmuştur. Bu konuyla ilgili açıklama ve görüşler çerçevesinde varılan sonuçların yer aldığı Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 gün ve E:2000/29 K:2000/59 sayılı kararında;

“..... Burada ön inceleme ile görevlendirilen kişilerin görevden uzaklaştırma kararı verme yetkilerinin bulunup bulunmadığı konusu duraksamaya neden olabilmektedir. Görevi başında kalmasında sakınca görülen memurlar hakkında uygulanacak olan görevden uzaklaştırma tedbirine ilişkin hükümler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 137 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş ve bu kararı almaya yetkili olanlar gösterilmiştir. Görevden uzaklaştırma kararı idari bir işlemdir. Ön inceleme ile görevli kişilerin 657 sayılı Kanunun 138. maddesinde sayılan kişilerden olması durumunda, görevden uzaklaştırma kararı vermeleri doğaldır. Ancak, ön inceleme ile görevli kişilerin 138. maddede gösterilen kimselerden olmamaları durumunda, bu kişilerin münhasıra 4483 sayılı Kanun kapsamında bir suçun açığa çıkarılması amacına yönelik işleri yapmaya yetkili olmaları nedeniyle idari bir işlem olan görevden uzaklaştırma kararını vermeye yetkilerinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır....” denilmektedir.

Karardan da açıkça anlaşıldığı üzere görevden uzaklaştırma kararı ancak ön inceleme görevlisinin 657 sayılı Kanunun 138. maddesinde sayılan Valiler, Kaymakamlar, Bakanlık ve Genel Müdürlük Müfettişleri olması halinde verilebilecektir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, ön inceleme yapacakların yetkileri genel olarak şöyle sıralanabilir;

Ön incelemeyi yürütmekle görevlendirilen denetim veya inceleme elemanının ön inceleme emri ve varsa ekleri ile, toplanacak belge, bilgi bulgu ve dinlenecek tanıklar ve hakkında inceleme yapılan memurun ifadelerinin bulunacağı bir dosya hazırlaması ve ön inceleme emrindeki iddiaları dikkatle inceleyip değerlendirmek suretiyle bir inceleme planı yapması gerekir, bu plan incelemenin düzenli yürütülmesi ve süratli sonuçlandırılması bakımından önemlidir.

İddialara ilişkin evrakın incelenmesi, delillerin toplanması ve ilgili kanun ve diğer mevzuat hükümlerine göre suç olup olmadığının değerlendirilmesi büyük önem arz etmektedir. İnceleme sırasında her türlü delilin eksiksiz toplanmasına ve ayrıca gerek şikayetçi gerekse hakkında inceleme yapılan memurun incelenmesini istedikleri belge ve kayıtların tamamının incelenmesine ve değerlendirilmesine gerçeğin ortaya çıkması için özen gösterilmelidir.

İnceleme ve soruşturmalarda eğer varsa önce şikayetçinin dinlenilmesi usuldendir. Şikayetçi çağrıldığında dilekçe kendisine gösterilmek suretiyle dilekçe üzerindeki imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulur, bu aşamada şikayetçiden iddialara açıklık getirecek, iddiaların meydana geldiği yer, zaman ve tanıkların bulunup bulunmadığı, varsa konuya ilişkin belge, kayıt ve delil ibraz edip edemeyeceği hususları kendisine hatırlatılır. Şikayetçinin ifadesinin alınmasından sonra şahitlerin dinlenilmesine başlanır. Bir suçla itham edilenler dinlenirken iddialar kendisine tek tek sorulmalı, vereceği cevaplara müdahale edilmemeli ve söyleyeceklerinin tamamını ifade etmesine imkan ve fırsat verilmelidir.

Ön inceleme işlemlerinde ifade alınırken, CMUK’un 161. maddesi uyarınca bir yeminli katip bulundurulur. Her ifade sonrası bir tutanak düzenlenir. Tutanak, işlemin yapıldığı yeri, tarihi, işleme katılan veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini ihtiva eder. Tutanaklar ön inceleme görevlisi, yeminli katip ve ilgililerce imzalanır.

İncelemelerde, inceleme kapsamında bulunan bütün iddialarla ilgili bilgi, belge, bulgu, kayıt ve hakkında inceleme yapılan memur ve kamu görevlisi ile tanıkların ifadeleri alındıktan sonra, incelemenin yeterli olduğu ve tamamlanması gerektiği kanaatine varıldığında inceleme dosyasındaki bütün evrak ve ifadeler, her birine ayrı ayrı numara verilmek suretiyle tasnif edilir. Bu tasniften sonra, iddianın ciddiyeti ve konunun disiplini ilgilendirip ilgilendirmediği değerlendirilerek, usulüne uygun bir Ön İnceleme Raporu düzenlenir. Yapılan incelemede disiplini ilgilendiren bir yön varsa ön inceleme raporunda yetkili merciden disiplin soruşturması açılması istenilebilir.

Burada şunu tekrar edelim ki, yetkili merci tarafından verilen bir ön inceleme emri ile iddianın (konunun) doğrudan 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre ön incelemeye tabi tutulması istenilmiş ise, ön inceleme elemanı tarafından mutlaka bir “Ön İnceleme Raporunun” düzenlenmesi zorunludur.

Ancak, bunun da bir istisnası vardır: Örneğin, yetkili merci verdiği ön inceleme emri ile bir ön inceleme elemanı görevlendirmiştir. Ön inceleme görevlisi, incelemeye başlamış, fakat bir süre sonra iddianın bir müfettiş veya denetim elemanı bilgisini ve ehliyetini gerektirdiği ve bu şekilde ön inceleme yapılmasının daha isabetli ve faydalı olacağı sonucuna varmıştır. İkinci olarak, ön inceleme görevlisi incelemeyi yürüttüğü sırada kendisinden daha üst konumdaki memurunda suça iştirak ettiğini tespit etmiştir.[29]

Yukarıdaki iki halde, ön inceleme elemanı incelemeyi kısmen yaparak düzenleyeceği bir “Basit İnceleme Raporu” ile dosyayı yetkili mercie teslim ederek ilk durum için, varsa denetim elemanı görevlendirilmesini yoksa istenmesini; ikinci durum için ise, hakkında inceleme yapılan memurdan daha üst konumdaki başka bir memurun ön inceleme elemanı olarak görevlendirilmesini isteyebilecektir.

Bu takdirde, konu ile ilgili ön incelemeye yeni görevlendirilen müfettiş/denetim elemanı veya ön inceleme elemanı devam edecek ve ön inceleme raporu onlar tarafından düzenlenecektir.

Ön inceleme konusunun aynı zamanda disiplin suçu niteliğinde olması veya tazmini gerektirmesi halinde yetkili merciden ayrıca bir disiplin soruşturma emri alınarak, “Disiplin soruşturması veya Tanzim Raporu” düzenlenir.

Yukarıda da belirtildiği gibi kanunun 6. maddesi gereğince, bu kanun kapsamına giren bir suç işlenmesi durumunda, inceleme elemanı tarafından rapor düzenlenmesi mecburidir.

Ön inceleme raporlarının yazılmasında bir şekil şartı zorunluluğu bulunmamakla beraber, ön inceleme raporları genellikle şu bölümlerden oluşur:

Bu bölümde, yetkili merci tarafından verilen ön inceleme emrinin tarih ve sayısı yazılır.

Bu bölüme, varsa muhbir ve şikayetçilerin kimlikleri ve ikamet adresleri yazılır. Eğer muhbir/şikayetçi belli değil ise, kamu hukuku (KH) şeklinde yazılır.

Bu bölüme, inceleme konuları ile ilgili olarak hakkında ön inceleme başlatılmış bulunan bütün şikayet edilenlerin ad, soyadı ve görevleri yazılır.

Bu bölüme, ön inceleme emrinde gösterilen ihbar ve şikayet konuları maddeler halinde yazılır.

Bu bölümde, incelemeye nasıl başlanıldığı, inceleme konuları ile ilgili resmi kayıt, belge, tutanak, rapor, defter vb. gibi evrakta mevcut dolaysız bulgular ve bilgiler özetlenir. Tali evrakın tarihinin ve numarasının ve konusunun belirtilmesi ile yetinilir.

Bu bölümde, tanık beyanlarından inceleme konusu ile ilgili olanlar özet halinde yazılarak, ön inceleme dosyasındaki ek numaraları belirtilir.

Aynı mahiyetteki tanık ifadeleri, tanıkların açık kimlikleri ve ifade tutanaklarının inceleme dosyasındaki ek numaraları belirtilmek suretiyle gruplandırılabilir.

Bu bölümde, şikayet edilen memurun inceleme konusu ile ilgili ifadeleri özetlenerek ek numaraları belirtilir.

Hakkında inceleme yapılan aynı mahiyetteki ifadeleri de tanık ifadelerinde olduğu gibi gruplandırılabilir.

Bu bölümde, inceleme dosyasında konu ile doğrudan ilgili bilgi ve belgeler irdelenir, muhbir ve şikayetçi iddiaları, konu hakkında bilgisine başvurulanların ve tanıkların beyanları, şikayet edilenlerin ifadeleri, bilirkişi raporları, inceleme tutanakları, diğer kayıt ve dokümanlardan gerekli görülenler eleştirilir, tartışılır.

Gerekirse karşılaştırmalı çözümler, değerlendirmeler yapılır. Belirlenen durum, mevzuat hükümleri (Kanun, Tüzük, Yönetmelik, Emir, Genelge ve Yönergeler) ile karşılaştırılarak suç unsurlarının tamam olup olmadığı gerekçeli bir biçimde ortaya konulur. Bütün bunları yaparken gereksiz tekrarlardan kaçınmaya özen gösterilmelidir.

Suç unsurlarının tamam olduğunun anlaşılması halinde hakkında inceleme yapılanın eylem ve işlemlerine uyan kanun maddeleri de belirtilerek 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6. maddesi gereğince Soruşturma İzni Verilmesi,

Suç unsurlarının tamam olmadığının anlaşılması halinde ise, yine 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6. maddesi gereğince, Soruşturma İzni Verilmemesi,

Ön inceleme raporlarının yazımında dilbilgisi kurallarına uyulur. Anlatım sade ve anlaşılabilir olmalı, gereksiz ayrıntılara yer verilmemeli, silinti ve kazıntı olmamalıdır. Raporun ekleri için bir dizi pusulası hazırlanmalı, her kanıta bir sıra numarası verilmelidir. Son sayfada raporun düzenlendiği yer, tarih, ön incelemecinin adı ve soyadı yazılarak altı imzalanmalıdır.

4483 sayılı Kanunun 3.maddesinde, bir memur veya diğer kamu görevlisinin suç işlediğinin iddia olunması halinde izin vermeye yetkili merciler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre;

Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri: Cumhurbaşkanlığında görevli memur ve diğer kamu görevlileri,

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı : TBMM Genel Sekreteri ve yardımcıları,

Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri: Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri,

Başbakan : Başbakanlık merkez teşkilatında görevli olup, Bakanlar Kurulu Kararı ile veya ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri,

Bakan : Bakanlıkların Merkez Teşkilatında görevli olup, Bakanlar Kurulu Kararı ile veya ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri,

Bakanlığımız merkez teşkilatında görevli olup, Bakanlar Kurulu Kararı ile veya ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri,

Başbakanlık ve Bakanlıkların merkez teşkilatında görevli olup, Bakanlar Kurulu Kararıyla veya ortak kararla atanmayan memur ve diğer kamu görevlileri,

Başbakanlık ve Bakanlıklara bağlı veya ilgili kuruluşlarda görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri.

Merkez İlçedeki Belde Belediye Başkanları ve Belde Belediye Meclis Üyeleri,

Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlara mensup olup, illerinde görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri,

Merkez ilçede görev yapan köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren memur ve diğer kamu görevlileri,

İlçede görevli köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memur ve kamu görevlileri hakkında bizzat izin vermeye yetkili mercidirler.

Kanunlarımızda ve diğer düzenleyici işlemlerde “en üst idari amir” kavramına yer verilmemekle birlikte, anayasal sistematiğe göre, “yürütme” içinde Bakanlar Kuruluna ayrı, İdareye ayrı yer verildiğine göre 4483 sayılı Kanundaki “en üst idare amir” kavramı da, idari teşkilat içinde bakan dışındaki “en üst disiplin amiri” olarak anlaşılmalıdır.

Nitekim Kanunun 3/d maddesinde yer alan “en üst idare amir” deyimi ile ilgili olarak Danıştay’ın istişare kararında; ....Yasalarımızda ve diğer düzenleyici metinlerde “en üst idare amir” tanımlanmamıştır. 3046 sayılı Kanunun 21.maddesine göre Bakan, bakanlık kuruluşunun en üst idare amiridir. 4483 sayılı Kanunun 3/d maddesinde “en üst idare amir” deyimi kullanıldığına göre, bu deyimin siyasi otoriteyi temsil eden Bakandan sonra gelen ve idari otoritenin en üst noktasında bulunan, Başbakanlıkta, Başkanlık Müsteşarını, Bakanlıklarda Bakanlık Müsteşarlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır. İlgili ve bağlı kuruluşlarda ise müsteşarlar, genel müdürler ve kurum başkanlarının “en üst idare amir” olduğu kuşkusuzdur, denilmektedir.( Danıştay Birinci Dairesinin E:2000/29, K:2000/59 sayılı kararı ).

4483 sayılı Kanunun 3. maddesinde, hangi memur yada kamu görevlisi için hangi merciin soruşturma izni vereceği ayrıntımı olarak belirtilmiş, ayrıca bunların yokluklarında izin yetkisinin vekilleri tarafından kullanılacağı öngörülmüştür.

Kanunda izin mercileri sıralanırken, yetkiyi kullanacak belli unvanlara sahip kişilerden söz edildiğinden, yetkili kişilere bağlı münhasır yetki olduğu kuşkusuzdur. Kişiye bağlı bu yetkinin de bizzat kullanılması zorunludur.[30]

Kanunun 3. maddesinde, yetkili merciin saptanmasında memur veya diğer kamu görevlisinin suç tarihindeki görevinin esas alınacağı belirtilerek memur yada diğer kamu görevlisinin suçun işlendiği tarihte fiilen görevli olduğu yerin yetkili merciinin soruşturma izni verilmesi sağlanmış, böylece işlendiği iddia edilen bir suçtan sonra yer veya görev değişikliği sebebiyle izin mercii konusunda çıkması olası sorunların önlenmesi yoluna gidilmiştir.

3. madde de izin mercileri sıralanırken, yetkiyi kullanacak belli unvanlara sahip kişilerden söz edildiğinden, yetkinin kişilere bağlı münhasır yetki olduğu kuşkusuzdur.

Mercilere verilen soruşturma izin yetkisi, yetkili mercilerce bizzat kullanılır. Mercilerin bu yetkiyi başkasına veya astlarına devretmesi söz konusu değildir. Örneğin, Bakanlar, Müsteşarlarına; Valiler, Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlarda astlarına bu yetkiyi devredemezler.

İzin vermeye yetkili merciin yokluğunda ise bu yetki vekilleri tarafından bizzat kullanılır.

Yetkili merciin saptanmasında, memur veya kamu görevlisin suç tarihindeki görevi esas alınır (m.3). Kanunun bu hükmü ile memur yada diğer kamu görevlisinin suçun işlendiği tarihte fiilen görevli olduğu yerin yetkili merciinin soruşturma izni vermesi sağlanmış, böylece işlendiği iddia edilen bir suçtan sonra yer veya görev değişikliği nedeniyle izin mercii konusunda çıkması olası sorunların önlenmesi yoluna gidilmiştir.

4483 sayılı Kanunun 6. ve 7. maddelerinde yetkili merciin vereceği iki çeşit kararda bahsedilmektedir, bunlar soruşturma izni verilmesi ve soruşturma izni verilmemesi kararlarıdır.

4483 sayılı Kanuna göre bir karar verilmek üzere ön inceleme emri veren makama sunulan rapor ve ekleri yetkili mercie ulaştığında, artık memur veya diğer kamu görevlisi hakkında karar verilme aşamasına gelinmiş olur. Yapılan inceleme sonucunda memur veya diğer kamu görevlisinin fiili, idari işlerin özelliği ve gerekleri de göz önüne alınarak değerlendirilir ve sonuçta verilen kararla memur yada diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma açılmasının gerekip gerekmediği belirlenmiş olur.

Yetkili merciler düzenlenen fezlekede yer alan soruşturmacı kanaat ve düşüncesine katılmak zorunda değildir. Yetkili merciler incelemeyi dosyadaki deliller üzerinde yaparlar. Verilecek kararlarda yetkili merciler delillerin değerlendirilmesini yapamaz ve vicdani kanaate göre karar veremezler. Ayrıca yetkili merciler, memur veya diğer kamu görevlisinin ve suçunun 4483 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı, sanığın suç tarihindeki görevi, suçun görev sebebiyle işlenip işlenmediği, suç tarihi, af yada zamanaşımı olup olmadığı, şikayetin varlığı, geri alınması, sanıkların ifadelerinin alınıp alınmadığı, alınan sanık ve tanık ifadelerinin ve eğer ölüm varsa ölümün belgelenmesi, her bir suç için ayrı ayrı soruşturma yapılması ve bunların fezlekede belirtilmesi gibi hususların varlığını dikkate alarak karar vermeleri gerekir.

Yetkili mercilerce verilecek kararlarda, karar tarihi ve sayası, sanığın kim olduğu ve suçu işlediği sırada bulunduğu görevi, sanık hakkında ön inceleme yapılmasını gerektirir suç konusu eylemin neden ibaret olduğu, suçun işlendiği ve öğrenilme tarihi sanık hakkında aynı karardan birden çok eylem için karar veriliyorsa, her suç için ayrı ayrı gerekçesinin belirtilmesi gerekir.

Yetkili merci yaptığı inceleme sonunda bir karar verecektir. Kanunda yetkili mercilerce verilecek kararlar açıkça sayılmamakla birlikte, konunun 6, 9 ve 11. maddelerinden anlaşıldığında göre iki çeşit karar mevcuttur. Bu maddelere göre, yetkili merciler, hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi hakkında, “soruşturma izni verilmesine” veya “soruşturma izni verilmemesine” karar verecektir.

Kanunun 6/2. maddesi uyarınca yetkili mercilere verilen “soruşturma izni verilmesi” veya “soruşturma izni verilmemesi” yolundaki kararlar gerekçeli olmalıdır.

Soruşturma izni kararında memur veya diğer kamu görevlisinin suçunun, suçta “kanunilik ilkesi” gereği, hangi kanunun, hangi maddesi veya hükmüne aykırılık oluşturulduğunun belirtilmesi gerekir. Dolayısıyla suçun affa uğramış olması veya zaman aşımı olduğunun tespiti de buna göre yapılacaktır.[31]

Yetkili merciin soruşturma izni verilmesi kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık tahkikatına başlamaya izin verme anlamında bir karardır. Soruşturma izni verilmemesi kararı ise, Cumhuriyet savcılığı tarafından hazırlık tahkikatına izin vermeme kararıdır. 4483 sayılı Kanun kapsamındaki memur veya kamu görevlisi ile suç hakkında soruşturma izni kararı olmadan hazırlık tahkikatı yapılması veya sanıkların sorguya çekilmeleri mümkün değildir.

İsnat olunan eylem sadece disiplin cezasını gerektirmesi yada genel hükümlere göre doğrudan soruşturulması gereken eylemlerden olması durumunda, bu husus belirtilmek suretiyle 4483 sayılı Kanuna göre ön inceleme ve soruşturma izni verilmemesi uygun olacaktır. Yetkili merciin her önüne gelen olayda ön inceleme ve soruşturma izni vermesi durumunda, gereksiz yere zaman kaybı söz konusu olacak, 4483 sayılı Kanunun amacı dışına çıkılarak memur veya kamu görevlisi, soruşturma psikolojisi altında mağdur edilecek ve iznin tabii sonuçu olarak yapılacak itirazlarla dosya yetkili yargı yerlerine intikal ettirilerek, yargı yerlerinin gereksiz yere işleri çoğaltılacaktır.[32] Böyle bir durumda ya idari soruşturma başlatılıp olay disiplin yönünden araştırılmalı veya suç duyurusunda bulunarak eylemin genel hükümlerine göre soruşturması sağlanmalıdır.

Yapılan ön inceleme sonunda düzenlenen fezlekede, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin isnat edilen suçu işlediğinin sabit olduğu delilleri ile ortaya konulduğu takdirde, yetkili merciin soruşturma izni vermesi gerekir. Ancak yetkili merci, soruşturmacı tarafından düzenlenen rapordaki kanaat ve düşüncelere katılmak zorunda değildir.[33] Kararında gerekçesini belirterek farklı bir kararda verebilir.

Yetkili merciin soruşturma izni verilmesi kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık tahkikatına başlamaya izin verme anlamında bir karardır. 4483 sayılı Kanun kapsamındaki memur veya kamu görevlisi ile suç hakkında, soruşturma izni kararı olmadan hazırlık tahkikatı yapılması veya sanıkların sorguya çekilmeleri mümkün değildir.

Soruşturma izni verilmemesi kararı; memur veya kamu görevlisinin, suçlu olduğuna ilişkin olarak bir belge veya delil elde edilememesi veya suçsuzluğunun anlaşılması halinde verilen karardır.[34]

Yetkili merci; ön inceleme emri vermiş olması ve ön inceleme sırasında memur veya diğer kamu görevlisinin suçunun 4483 sayılı Kanun kapsamına girmediğini öğrenmesi, suçun affa uğraması, zamanaşımına uğraması, şikayet dilekçesinin verilmemesi veya şikayetten vazgeçme, eylemin suç olmaması, eylemin hukuki nitelikte olması veya idari davaya konu olması, suçun görevle ilgisi olmaması, memurlar tarafından görevleri nedeniyle işledikleri bazı suçların özel kanun hükümleri ile 4483 sayılı Kanun kapsamından çıkarılması hallerinin birinin bulunması durumunda, 4483 sayılı Kanuna göre işlem yapılmasına gerek olmadığı belirtilerek, soruşturma izni verilmemesine karar verebilir. Suçun tanzimi ve disiplin soruşturmasını gerektirir nitelikte olması halinde de aynı kararı vermeleri gerekir.[35]

4483 sayılı Kanunun 7. maddesine göre, yetkili merciler soruşturma izni konusundaki kararlarını suçu konunun 5. maddesine göre öğrendikleri tarihten itibaren ön inceleme sırasında geçen sürelerde dahil edilmek suretiyle 30 gün içinde vermek zorundadırlar.

4483 sayılı Kanunun 7/1 maddesinde bu sürenin, zorunlu hallerin varlığı halinde 15 günü geçmemek üzere bir defalığına uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yetkili mercilerin bu görevlerini savsaklamalarını veya kötüye kullanmaları durumunda cezai sorumlulukları olacağından ve soruşturma izni kararının vermenin süreye tabi kılınması nedeniyle, bizzat öğrenme tarihi önem arz etmektedir.

Sürenin bitim tarihi tatile rastlarsa, CMUK’nun 40. maddesi uyarınca süre; tatilin ertesi gününe, yani tatilden sonraki ilk iş günü mesai saati sonuna kadar uzar.

Yetkili mercilerin belirlenen sürenin (45 gün) sonunda soruşturma izni konusunda bir karar vermemeleri durumunda, TCK (Kanunun 228, 230 ve 240. maddelerinde yazılı keyfi muamele, görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma) kapsamında cezai sorumlulukları olacaktır. Bu nedenle izin vermeye yetkili mercilerin belirlenen 45 günlük süre aşılsa dahi bir karar vermelerinde yarar vardır.[36]

İzin, kamu davasının açılıp açılmaması konunda kamu yararına uygunluk bakımından, yani suç ve ceza politikası açısından, kanunun yetkili kıldığı makamın (yetkili merciin) bir irade açıklamasıdır. Yetkili merciin soruşturma izni verilmesi kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık tahkikatına başlamaya izin verme anlamında bir karardır. 4483 sayılı Kanun kapsamındaki suçlar ile memur veya kamu görevlileri hakkında, soruşturma izni kararı olmadan hazırlık tahkikatı yapılması, sanıkların sorguya çekilmeleri veya kamu davası açılması mümkün değildir. Böylece kamu davasının açılmasının zorunluluğu sistemin izin verdiği ölçüde yumuşatılmış olmaktadır.[37]

4483 sayılı Kanunun 8. maddesine göre; “soruşturma izni şikayet, ihbar ve iddia konusu olaylar ile ve bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konuları kapsar. Soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında yeniden izin alınması zorunludur. Suçun hukuki niteliğinin değişmesi yeniden izin alınmasını gerektirmez.”

Soruşturma izni verilirken, soruşturma konusunun, ön inceleme yapanlarca belirlenen boyutlar açıklanarak izin verilmiş olacaktır. İzin genel bir çerçeve çiziyor ve ileride yapılacak Cumhuriyet savcılığınca soruşturmasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar, soruşturma izni kapsamı içinde kalıyorsa, verilen izin soruşturmaya ve kovuşturmaya esas alınabilecektir. Ancak, izin verildikten sonra sürdürülen hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet savcılığı, yeni deliller ve yeni olaylar belirlemiş başka konudaki suçları tespit etmiş ise yeniden o konularla sınırlı olarak izin alınması gerektiğini bu madde düzenlemektedir. [38]

4483 sayılı Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi yolundaki kararının Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçisine bildirileceği, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı, hakkında inceleme yapılan memur veya kamu görevlisinin, verilmemesine ilişkin karara karşıda Cumhuriyet başsavcılığı ve varsa şikayetçisinin itiraz edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yetkili merciin kararının tebliğinin ne şekilde yapılacağı konusunda kanunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tebligatların 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca yapılması uygun olacaktır. MMHK yürüklükte iken lüzumu muhakeme kararlarının sanık memurlara bizzat tebliği esas alınırken, 4483 sayılı kanuna göre yapılacak tebligatlarda bu şart aranmayacak, 7201 sayılı Kanunda gösterilenlere yapılacak tebligatlar yeterli olacaktır. Tebligatlar memur eliyle yapılabileceği gibi, posta yoluyla da yapılabilir.

Yetkili merciin soruşturma izni verilmesi yada verilmemesine ilişkin kararlara karşı, bu kararların tebliğinden itibaren on gün içinde ilgilerine göre, Cumhuriyet başsavcısı, hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi veya şikayetçi itiraz edebilirler.

MMHK yürürlükte iken meni muhakeme kararları itiraz edilsin veya edilmesin kendiliğinden görüşülmek üzere karar kurullarına gelmekte idi. Ancak, 4483 sayılı Kanunda bu kurula yer verilmemiştir. Bu nedenle soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararlara eğer itiraz edilmemişse, yetki ve görevli yargı yerlerinde re’sen görüşülmeyecek ve kesinleşeceklerdir.

4483 sayılı Kanunun 9/3 maddesinde itiraz yapılacak merciler (itiraz yapılacak mahkemeler) ve kimlerin hangi mahkemelere itiraz edeceği düzenlenmiştir. Kanuna göre itiraz edilecek merciler Danıştay 2. Dairesi ve Bölge İdare Mahkemeleridir.

TBMM Genel Sekreteri ve yardımcılar ile TBMM’de görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri,

Bakanlar Kurulu kararı ile veya Bakanlıkların merkez teşkilatında görevli olup ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri,

Başbakanlık merkez teşkilatında görevli olup, Bakanlar Kurulu Kararı veya ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri,

Büyükşehir, İl ve İlçe Belediye Başkanları ile Büyükşehir İl ve İlçe Belediye Meclis Üyeleri ve İl Genel Meclis Üyeleri,

Alt kademe belediye başkanları ve belediye meclis üyeleri yetkili merciin soruşturma izin kararına karşı Danıştay 2. Dairesine itiraz ederler.

Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterinin Anayasanın 105 ve 4483 sayılı Kanunun 9/3. maddesine göre itiraz hakkı yoktur.

Bu kanun kapsamına giren ve Danıştay 2. Dairesinin itirazlarını incelemediği;

Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri,

Başbakanlık ve Bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri,

Merkez ilçe ve ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belediye meclis üyeleri,

Bu kanun kapsamına giren memurlar ve diğer kamu görevlileri, yetkili merciin soruşturma izni kararına Bölge İdare Mahkemelerinde itiraz ederler.

İtiraz, yetkili merciin bulunduğu yerin yargı çevresi yönüyle bağlı olduğu Bölge İdare Mahkemelerine yapılır.

Kanunun 9/4 maddesine göre itirazlar Danıştay 2. Dairesi ve Bölge İdare Mahkemelerince öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.

4483 sayılı Kanun özünde önemli bir değişiklik getirerek Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatı ortadan kaldırmıştır. Buna göre memurların ve diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları bu kanun kapsamında olacak, diğer suçları görev sırasında işlenmiş olsun olmasın genel hükümlere tabi olacaktır.

Yeni düzenlemenin memur kavramını genişleterek memurlar ve diğer kamu görevlileri kavramı getirmesi, kamu görevi yapan geniş bir kitlenin Kanun kapsamına dahil olmasını sağlamıştır. Kanunda “diğer kamu görevlileri”’nin kimler olduğu açıklanmadığı için Kanunun kimlere uygulanıp uygulanmayacağı, özellikle sözleşmeliler ve KİT personelinin durumu, Kanun kapsamına girip girmediği tartışılmaya başlanılmıştır.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin görevlerinden doğmayan ve görevle ilgisi olmayan, görev sırasında işlenmiş suçları genel hükümlere tabi olacak; görev sebebiyle işlenen suçlar 4483 sayılı Kanuna göre sonuçlandırılacaktır.

Özel Kanunlarında başka yargılama usullerine tabi oldukları yada genel hükümlere göre yargılanacakları belirtilen memurlar bu Kanuna tabi olmayacaklardır.

Kanunda soruşturma izni verecek ve ön inceleme emri vererek ön incelemeci vasıtasıyla ön inceleme yapılmasını sağlayacak yetkili merciler açıkça düzenlenmiştir.

Kanunda ön inceleme yapacakların Bakanlık Müfettişleri ve kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkileri ile Cumhuriyet savcılarının CMUK’da yazılı tüm yetkilerini kullanabilecekleri düzenlenmiştir.

Kanunla memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında bir suç işlediklerinin öğrenildiği andan itibaren, yetkili mercilere en geç 45 gün içinde karar verme zorunluluğu getirilmiştir. Ön inceleme için Kanunla getirilen süre kanaatimizce olması gerekenden daha kısa tutulmuştur.

Artık soyut ve genel nitelikte ihbarlarla, kişi ve olay tanımı yapılmaksızın yapılan şikayetler işleme konulmayacaktır.

4483 sayılı Kanunun yeni bir düzenleme olması nedeniyle henüz bir birliktelik sağlanamamıştır. Kanaatimizce uygulamada görülen boşluklar ileriki yıllarda yargı kararlarıyla doldurulacak, bir uygulama birliği sağlanacaktır.

[1] Pınar İbrahim, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2000, s.76

[2] Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s.531

[3] Başköy Sabri, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulaması, Anakara, 2002, s.34

[4] Çetin, Erol, Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur Memurlar ve Diğer Kamu Gör.Yar.Usulü ve Memur Suçları, Ankara, 2000, s.394

[5] Selçuk Sami, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD-T/97, s.90-91

[6] Önder Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitapevi, İst, 1987, s.88-90

[7] Gözübüyük Abdullah Pulat, TCK Şerhi, Kazancı Hukuk Yayınları, 2. Cilt, 1998, s.1169

[8] Çetin Erol, KİT Personeli ve Kooperatif Görevlilerinin Ceza Sorumlulukları, Gen Matbaacılık Reklamcılık Tic.Ltd.Şti., Ankara, 1994, s.11

[9] Çetin Erol, 4483 Sayılı Yasaya Tabi Olan ve Olmayan Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri, İdarecinin Sesi Dergisi, Cilt,XIV, Sayı88, Eylül-Ekim 2001, s.26

[10] Çetin Erol, KİT Personeli ve Kooperatif Görevlilerinin Ceza Sorumlulukları, Gen Matbaacılık Reklamcılık Tic.Ltd.Şti., Ankara, 1994, s.12

[11] İğdeler Serdar,Suntay Yusuf,Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Uygulaması,Türk İdare Dergisi,Sayı 476,Mart 2000,s:2

[12] Çetin Erol, 4483 Sayılı Yasaya Tabi Olan ve Olmayan Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri, İdarecinin Sesi Dergisi, Cilt,XIV, Sayı88, Eylül-Ekim 2001, s.27

[13] Başköy Sabri, a.g.e., s:51

[14] Çetin,a.g.e., s:397

[15] Pınar, a.g.e., s:95

[16] Pınar, a.g.e., s:96

[17] Yılmaz Ejder, a.g.e. s.743

[18] Başköy Sabri, a.g.e., s.60

[19] Topuz İbrahim, “Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulaması” Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Cilt 5, Sayı 6, Haziran 2000

[20] Başköy Sabri, a.g.e., s:93

[21] Zafer Hamide:” 4483 sayı ve 02.12.1999 Tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi. C.74,S.10-11-12,2000,S.1001.

[22] Çetin Erol:Açıklamalı-İçtihatlı Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Eda Matbaacılık, Ankara,2000,s.456.

[23] Topuz İbrahim, Memurin Muhakematı Hakkında Kanun Uyarınca Amirlerin Soruşturma Emri Konusunda Yetki ve Sorumlulukları, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, C.1 Aralık 1996 S.11, s.43

[24] Topuz İbrahim, Açıklamalı İçtihatlı Memur Yargılama Hukuku, Mahalli İdareler Derneği Yayını Ankara 2001, s.189

[25] Arıca, M.Nadir, Memur Suçları ve Soruşturma, Ankara, 2000, s.341

[26] Topuz, İbrahim, 4483 Sayılı Kanun Uyarınca Verilen Ön İnceleme İzni ve Soruşturma İzni Kararlarının Niteliği, Türk İdare Dergisi, S.434 Mart 2002, s.142

[27] Topuz, İbrahim, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulaması, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, C.5, S.6 Haziran 2000, s.10-12

[28] Topuz, İbrahim, 4483 Sayılı Kanun Uyarınca..... s.145

[29] Başköy, Sabri, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulaması, Ankara 2002, s.123

[30] Başköy Sabri, a.g.e., S:85-86

[31] Topuz, İbrahim, “Devlet..” a.g.m., s.14.

[32] Topuz, İbrahim, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanun Uyarınca Amirlerin Soruşturma Emri Konusunda Yetki ve Sorumlulukları”, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, C.1, Aralık 1996, s.11., s.44.

[33] Topuz, İbrahim, Açıklamalı İçtihatlı Memur Yargılama Hukuku, Mahalli İdareler Derneği Yayınevi, Ankara, 2001, s.212.

[34] Topuz, İbrahim, a.g.e., s.225.

[35] Topuz, İbrahim, “Devlet...”, a.g.m., s.14.

[36] Topuz, İbrahim, “4483 Sayılı Kanun Uyarınca...”, s.151.

[37] Selçuk, Sami, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-u Muvakkat’ın (MYY) Değerlendirilmesi,” Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, s.325; Zafer Hamide, a.g.m., s.998.

[38] Malkoç, İsmail, Açıklamalı Gerekçeli Memur Yargılaması 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2000, s.91.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Kitaplar

1. Arıca, M Nadir, Memur Suçları ve Soruşturması, 2000

2. Başköy, Sabri, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Uygulaması, Ankara, 2002

3. Çetin, Erol, Ceza Hukuku ve Özel Yasalarda Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Yargılama Usulü ve Memur Suçları, Ankara, 2000

4. Çetin, Erol, Açıklamalı-İçtihatlı Ceza Hukuku ve Özel Yasalarda Memur Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılama Usulü ve Memur Suçları, Eda Matbaacılık, Ankara, 2000

5. Çetin, Erol, KİT Personeli ve Kooperatif Görevlilerinin Ceza Sorumlulukları, Gen Matbaacılık Reklamcılık Tic.Ltd.Şti., Ankara, 1994

6. Gözübüyük, Abdullah Pulat, TCK Şerhi, Kazancı Hukuk Yayınları 2. Cilt, 1998

7. Malkoç, İsmail, Açıklamalı Gerekçeli Memur Yargılanması 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2000

8. Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987

9. Pınar, İbrahim, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2000

10. Selçuk, Sami, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD, T/97

11. Selçuk, Sami, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-u Muvakkat’ın (MYY) Değerlendirilmesi, Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998

12. Topuz, İbrahim, Açıklamalı İçtihatlı Memur Yargılama Hukuku, Mahalli İdareler Derneği Yayınevi, Ankara, 2001

13. Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996

Makaleler

1. Çetin, Erol, 4483 Sayılı Kanunu Tabi Olan ve Olmayan Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri, İdarecinin Sesi Dergisi, S.88, Eylül-Ekim, 2001

2. İğdeler, Serdar, Suntay, Yusuf, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Uygulaması, Türk İdare Dergisi, S.476, Mart, 2000

3. Topuz, İbrahim, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, S.6, Haziran, 2000

4. Topuz, İbrahim, Memurin Muhakemeti Hakkında Kanun Uyarınca Amirlerin Soruşturma Emri Konusunda Yetki ve Sorumlulukları, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, C.1, Aralık, 1996

5. Topuz, İbrahim, 4483 Sayılı Kanun Uyarınca Verilen Ön İnceleme İzni ve Soruşturma İzin Kararlarının Niteliği, Türk İdare Dergisi, S.434, Mart, 2002

6. Topuz, İbrahim, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Uygulaması, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, S.6, Haziran, 2000

7. Zafer, Hamide, “4483 Sayı ve 02.12.1999 Tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Değerlendirilmesi,” İstanbul Barosu Dergisi, S.10-11-12, 2000

Kanunlar

1. 1982 Anayasası,

2. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

3. Türk Ceza Kanunu

4. Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanun

5. Devlet Memurları Kanunu

6. 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı KHK’nın Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname

7. Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu

8. İş Kanunu

Kararlar

1. Danıştay Kararları

2. Yargıtay Kararları